如何确定建设工程施工合同纠纷的“实际施工人”?

由于我国建工行业发展过于迅猛,很多法律法规的出台相对滞后,因此在该过程中出现了很多投机取巧,甚至是违法违规的过渡性行为,但为了保障农民工的合法权益,我国相关法律法规创造了“实际施工人”这一概念,赋予了其突破合同相对性可以直接起诉发包人,以及建设工程价款的优先受偿权等权利,可以说如果是“实际施工人”,那么你的工程款有更多更快的追诉途径,但相关的法律法规却并未对“实际施工人”这一法律概念做出定义,那么在司法实践中,何为实际施工人呢?
根据(2021)最高法民申5427号民事裁定书:最高法认为:实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织;实际施工人应提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料,以证明其进行施工、请款并与发包方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实。
即从实际施工人的地位看,在工程项目施工过程中,实际施工人对上要完成发包方建设任务;对下要组织施工机械、物料,支付农民工工资。因此要证明自己是实际施工人,必须提供以上2个方面的文件资料。
除此之外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“《建工司法解释(一)》”)的第四十三条、四十四条可知,实际施工人应是转包、违法分包以外的施工参与人,实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系,其承建的工程范围,应是转包人或违法分包人承建的部分或全部工程。在此情况下,实际施工人应提供其与转包人或违法分包人签订的相关施工协议,沟通记录等证明资料。
这样看来,对于“实际施工人”这一概念的范围似乎还是过大,那么审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人呢?
1、2022 年 1 月 7 日,最高院民一庭就《建工司法解释(一)》第四十三条中“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人的问题,经讨论明确意见为“实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
2、结合河南省高院21年11月的《关于实际施工人相关问题的会议纪要》内容:与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
3.只负责招工和管理的“包工头”,与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资,不应认定为实际施工人。
综上,认定实际施工人,主要从以下五个方面综合审查:一是审查是否参与合同签订,如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同,是否是转包、违法分包合同签约主体;二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为;三是审查是否享有施工支配权,如对项目部人财物的独立支配权,对工程结算、工程款是否直接支付给第三人(材料供应商、机具出租人、农民工等)的决定权等;四是审查是否存在投资或收款行为;五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
随着法律法规的逐步完善,建筑工程行业也在良性发展,作为律师建议各施工参与人:
对发包方:
1、加强合同管理,对挂靠、转包、违法分包等情形的在建设工程施工合同中分别予以约定。
2、及时履行合同义务,避免涉诉风险。
对实际施工人建议:
1、在施工过程中,注意收集、妥善保存上述提到的证据材料;
2、在签订转包或分包合同时,应做好前期的调查,如果转、分包层级过多,结合自身情况约定更为有利的合同条款以保障自身权益,亦或考虑放弃该合作。