建设工程施工合同中能够通过合同约定不可抗力的情形吗

这一问题在司法实践中是存在一定分歧的。

如最高院在（2008）民一抗字第20号案中认为：不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内；而在（2019）沪民终298号案中，上海高院认为“在法律没有禁止性规定的情况下，合同要排除法律规定，必须有明确的约定”，也就是说如果约定明确，在法律没有禁止的情况下，当事人是可以约定免责事由的。

我国《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

笔者认为：首先，法条原文是“法律另有规定的，依照其规定”，而并未规定当事人另有约定的除外，也就是说不可抗力不得通过双方约定的方式进行；此外，本条第二款对不可抗力进行了明确定义，也就是说，对于不可抗力免责排除的约定，首先应审查当事人约定不可抗力条款的交易目的及理由。如果当事人双方对于某种客观事件的发生具有一定预见性，或者合同中其实已经预设了相应的处理方案，此时该客观事件可能在该合同关系项下并不构成不可抗力，因为当事人可能已经有所预见并且约定了克服或避免机制，此时对于债务人违约责任的探讨重点应为其是否妥善履行了该等客观事件发生时的对应义务，是否确实产生了违约责任。

除了上述理由外，双方不能约定不可抗力免责排除的好处就在于，合同双方的商业态势往往是不平衡的，避免合同中强势方过分排除弱势方的权益，在一定程度上可以保障整体市场的交易安全及交易公平，任由当事人在不可抗力问题上自由约定，有违法定免责制度的立法本意。